抵当権は家の何に及ぶか｜民法370条の付加一体物と371条の果実

抵当権を設定したという事実は、登記簿の乙区に一行で記録されます。目的となる不動産の表示は表題部と甲区にあり、土地は地番と地積で、建物は家屋番号と床面積で特定されます。ところが実際の家には、その表示に現れないものが数多く付いています。庭に据えた物置、造り付けの棚、屋根に載せた設備、門扉と塀。相談の場では、この点が「売るときに外して持っていけるのか」という形で問われます。

民法は、抵当権の効力が及ぶ範囲を条文で区切っています。370条は、抵当不動産に付加して一体となっている物に及ぶと定め、そのうえで二つの場合を但書で外しました。371条は果実について別の定めを置いています。本稿は369条から371条までを読み、抵当権が何に及ぶとされているのかを確かめます。先に書いておくと、範囲を決めているのは登記簿の記載ではなく、物の付き方と、設定行為の定めです¹。

あわせて、370条が冒頭で外した「抵当地の上に存する建物」が、その後どう扱われているかも追います。条文が何かを除外するとき、除外した先に別の定めを置いていることがあります。389条がそれです。

1. 占有を移さない担保という形

抵当権の内容は369条1項が定めています。債務者または第三者が占有を移転しないで債務の担保に供した不動産について、他の債権者に先立って自己の債権の弁済を受ける権利。これが条文の書き方です。二つの要素が並んでいます。占有を移さないことと、他の債権者に先立つことです。

占有を移さないという点が、住宅ローンの前提を作っています。担保に取った物を債権者が預かる仕組みであれば、家に住みながら借りることはできません。抵当権はそうではありません。設定した家に住み続けられます。人に貸すこともできます。増築も設備の入替えも、所有者の判断でできます。暮らしの側から見れば、抵当権が設定されていること自体は、日々の使い方をほとんど変えません。

同じ1項に、担保に供する者として「債務者又は第三者」の二つが並んでいる点も見ておきます。借りた本人以外が、自分の不動産を人の債務のために担保に出す形が、条文の側に用意されているということです。この第三者を物上保証人と呼びます。効力の及ぶ範囲の話は、このとき、借りていない人の家の上で起きます。庭の物置がどちらに入るのかという問いは、その人にとっても他人事ではありません。

ただし、使えることと、効力が及ばないことは別です。抵当権は不動産の上に置かれた権利であって、所有者が使い続けているあいだも、その範囲は条文の定めるところに従って決まります。家に何かを取り付ければ、その物が抵当権の効力の内側に入る場合があります。条文が「付加して一体となっている物」という言い方をしているのは、この動きを捉えるためです。

抵当権の目的である「不動産」という語も、定義を追っておきます。民法86条1項は、土地及びその定着物は、不動産とすると定めています。定着物という語に、民法は定義を置いていません。建物が土地とは別個の不動産として扱われるのは、この条文の系列に由来します。

ところが、同じ「不動産」という語を使いながら、民事執行法は別の区切り方をしています。43条1項は、不動産に対する強制執行の方法を定める条文ですが、その冒頭の括弧書きで「登記することができない土地の定着物を除く」と書いています。180条も、不動産担保権の実行について同じ括弧書きを置いたうえで、43条2項によって不動産とみなされるものを含むとしています。民法が不動産と呼ぶ範囲と、執行の手続が不動産として扱う範囲は、条文の上で一致していません²。

使い続けられることについても、条文の側から確かめられます。民事執行法46条2項は、差押えは、債務者が通常の用法に従って不動産を使用し、又は収益することを妨げないと定めています。差押えの後ですら、こう書かれているということです。

所有者は使い続け、貸していれば賃料は所有者に入ります。抵当権者はこの流れの外側にいながら、不動産の上に優先の権利を持っている。この位置関係が、次に読む370条と371条の意味を決めています。ご自身がどの段階にいるかは住宅ローンの滞納は今どの段階かに整理しました。

2. 民法370条が引いている線

条文をそのまま読みます。一文の中に、原則と、冒頭の除外と、二つの但書が詰まっています。

原則は「付加して一体となっている物に及ぶ」です。民法はこの語に定義を置いていません。関連する規定として、242条本文は、不動産の所有者はその不動産に従として付合した物の所有権を取得すると定めます。87条2項は、従物は主物の処分に従うと定めます。付合した物と従物は性質の異なる概念ですが、370条の範囲を論じるときには並べて扱われます³。

ここは、条文が答えを置いていない箇所だと言い切ってよいところです。民法のどこにも、付加して一体となっている物とは何かという定義規定はありません。庭に据えただけの物置と、基礎で固定した物置と、屋根に載せた設備。この三つを分ける基準は、条文の文言からは出てきません。

次に冒頭の除外です。「抵当地の上に存する建物を除き」と書かれています。土地に設定した抵当権は、その土地の上に建っている建物には及びません。民法は土地とその定着物を不動産とし、建物を土地とは別個の不動産として扱ってきました。したがって建物は、土地に付加して一体となった物ではありません。では、除外された建物はそのまま放置されるのか。民法は、隣に別の定めを置いています。

読み方は二段になっています。まず、設定後に築造された建物であれば、土地とともに競売することができる。手続の対象としては、建物を巻き込めるということです。しかし但書が続きます。優先権は、土地の代価についてのみ行使することができる。売る対象にはできるが、代金の優先はもらえない。370条が範囲から外したものが、389条の但書でもう一度外されている形です⁴。

土地と建物の関係については、もう一本、別の系列の規定があります。民法388条の法定地上権です。土地とその上の建物が同一の所有者に属する場合に、その一方に抵当権が設定され、実行によって所有者を異にするに至ったときは、その建物について地上権が設定されたものとみなされます。強制競売の側には、これに対応する規定が民事執行法81条に置かれています。そして担保不動産競売について不動産執行の規定を準用する民事執行法188条は、その81条を準用から除いています。担保権の実行では民法388条が働き、強制競売では民事執行法81条が働く。同じ結論に見えるものが、二本の条文で書き分けられているということです。

• 370条は「一体となっている物」を定義していない
• 抵当地の上の建物は冒頭で外される
• 外した先に389条・388条が置かれている

そして二つの但書です。第一に、設定行為に別段の定めがある場合。抵当権を設定する契約の中で、効力の及ぶ範囲について別の定めを置くことができます。条文の原則は、当事者の合意で動かせる部分を残しています。第二に、債務者の行為について424条3項に規定する詐害行為取消請求をすることができる場合。財産を減らす行為として取消しの対象になり得る場面については、370条本文の適用が外れます。

この第一の但書には、読者が手元で確かめられる入口があります。不動産登記法88条1項は、抵当権の登記の登記事項を並べており、その第四号にこう書かれています。

370条ただし書の別段の定めは、置かれていれば登記事項になります。つまり、登記事項証明書の乙区に現れる可能性があるということです。何も書かれていなければ、少なくともその定めは登記されていないと分かります。契約書を探す前に、登記事項証明書で確かめられる項目がある。これは、条文をたどって初めて出てくる手がかりです⁵。

3. 果実に及ぶという定めと、売るときの実際

370条の隣に、もうひとつ短い条文が置かれています。

果実という語も、民法が定義しています。物の用法に従い収取する産出物を天然果実とし、物の使用の対価として受けるべき金銭その他の物を法定果実とします（88条）。畑から採れる作物は前者、家や部屋を貸して受け取る賃料は後者です。371条は、この果実に抵当権が及ぶ時期を、担保する債権について不履行があった後と区切りました。

区切りの意味は二つあります。ひとつは、不履行がないあいだ、371条が働かないということ。返済が続いているうちは、賃料も収穫も、この条文の対象になりません。もうひとつは、不履行があった後に生じた果実は、抵当権の効力の内側に入るということです。返済の遅れは、家の使い方から生まれる収入の側にも届きます。果実に対して実際に効力を及ぼす手続としては、372条が304条を準用する物上代位の仕組みが置かれています。

ここで、同じ条文が人によって違って働くことを見ておきます。抵当不動産を買い受けた第三者を、民法は第三取得者と呼びます。378条は、第三取得者が抵当権者の請求に応じて代価を弁済したときは、抵当権はその第三者のために消滅するとします。379条は、第三取得者が抵当権消滅請求をすることができるとします。ところが380条は、主たる債務者、保証人およびこれらの者の承継人は、抵当権消滅請求をすることができないと定めています。同じ不動産をめぐって、立場によって使える条文が違うということです。

賃借人についても、別の規定が置かれています。民法395条1項は、抵当権者に対抗することができない賃貸借によって建物を使用または収益する者は、その建物の競売における買受人の買受けの時から六箇月を経過するまでは、建物を買受人に引き渡すことを要しないとします。ただし2項に例外があり、買受けの時より後の使用の対価について、買受人が相当の期間を定めて一箇月分以上の支払を催告し、その期間内に履行がないときは適用されません⁶。

売却の場面に引き直します。任意売却でも競売でも、抵当権は最後に抹消されます。担保不動産競売では、不動産の上に存する抵当権は売却により消滅すると定められています（民事執行法59条1項）。任意売却では、抵当権者の同意を得たうえで、決済と同時に抹消の登記を行います。どちらの場合も、買主に渡るのは抵当権の付いていない不動産です。両者の違いは任意売却と競売は何が違うかにまとめました。

そのうえで、何が売買の目的物に含まれるのかという問いが残ります。持ち出せるかどうかを決めているのは、抵当権の範囲と、売買契約の定めの両方です。引渡しまでの段取りは相談から引渡しまでの流れに書いています。

• 占有は移らない（民法369条1項）
• 範囲を動かす定めは登記事項になりうる
• 果実に及ぶのは不履行の後（371条）
• 第三取得者・賃借人には別の条文が働く