抵当権の順位は何で決まるか｜民法373条と、配当が届かないということ

登記簿の乙区に、抵当権が二つ、三つと並んでいることがあります。順位番号1が住宅ローン。2が数年後に借りたリフォームの資金。3が事業のための借入れ。相談の場で登記事項証明書を拝見すると、この番号の意味を尋ねられることがあります。順番が付いているのは分かる。それで何が変わるのか、と。

不利なことから先に書きます。売却の代金が全員に行き渡らない場合、順位が下位の抵当権者には配当が届きません。これは運用の問題ではなく、優先弁済という仕組みがそう組まれているからです。本稿は、民法373条から376条までと不動産登記法4条を読み、順位が何によって決まり、優先の枠がどこで区切られているのかを確かめます。個別の事案で誰にいくら届くかを見通す記事ではありません¹。

あわせて、配当の場面で条文が何を書いていないかも追います。順位が下位であるために手続そのものが取り消される場合を、民事執行法は63条に置いています。順位の話は、届く金額の話であると同時に、手続が進むかどうかの話でもあります。

1. 登記の前後が決めていること

順位を決める基準は、条文に一行で書かれています。

不動産登記法4条1項も、同一の不動産について登記した権利の順位は、法令に別段の定めがある場合を除き、登記の前後によるとしています。二つの法律が同じことを言っています。

ここで挙げられていないものに目を向けると、この規定の性格が見えます。契約を結んだ日ではありません。金額の大小でもありません。借りた事情の切迫の度合いでもありません。登記所の受付の前後という、外から確かめられる一点だけが基準になっています。誰が先に登記を備えたかで順位が決まり、その順位は登記簿を見た誰にでも読み取れます。

この割り切りには理由があります。抵当権は占有を移さない担保です。物を預かるわけではないので、外から見て担保の存在が分かる手がかりは登記しかありません。順位まで登記に結び付けておかなければ、後から融資しようとする者が、自分がどの位置に立つのかを判断できなくなります。順位は当事者どうしの序列であると同時に、これから関わろうとする第三者への告知でもあります。

その告知は、書面の上で具体的な形を取っています。不動産登記法59条は、権利に関する登記の登記事項として、登記の目的、申請の受付の年月日及び受付番号、登記原因およびその日付などを挙げています。受付の年月日と番号が記録されているからこそ、前後が読み取れるということです²。

順位は動かせないわけではありません。民法374条1項は、抵当権の順位は各抵当権者の合意によって変更することができるとし、利害関係を有する者があるときはその承諾を得なければならないと定めます。同条2項は、この順位の変更は登記をしなければ効力を生じないとしています。合意だけでは足りず、登記まで済んで初めて効力が生じる。ここでも登記が効力の側に置かれています³。

順位を動かす方法は、もう一つ隣に置かれています。

374条の順位の変更が、順位そのものを入れ替えるものであるのに対し、376条は、抵当権者が自分の優先を他の債権者のために使わせる形を並べています。そして2項は、複数の処分がされたときの順位を「付記の前後による」としました。不動産登記法4条2項も、付記登記の順位は主登記の順位により、同一の主登記に係る付記登記の順位はその前後によると定めています。本体の順位も、その上に重ねた処分の順位も、どちらも登記の前後で決まるということです。

377条1項は、この処分について、467条の規定に従い主たる債務者に通知するか、主たる債務者が承諾しなければ、主たる債務者・保証人・抵当権設定者およびこれらの者の承継人に対抗できないとしています。登記の外側に、通知という別の要件が置かれている場面です。誰に対して主張できるかは、登記だけで決まっているのではありません。

2. 民法375条が区切る「最後の二年分」

順位が先だからといって、その抵当権者が請求する金額のすべてに優先が付くわけではありません。民法は、優先の枠に上限を置いています。

1項は利息その他の定期金について、抵当権を行使できる範囲を最後の二年分に限りました。2項は、遅延損害金についても同じ扱いをしたうえで、利息と通算して二年分を超えないと重ねています。滞納が長引けば遅延損害金は積み上がりますが、抵当権として優先を主張できる部分は、この枠の中に収まります。

この規定が守っているのは、後から関わる者の予測です。登記簿には債権額と利息の定めが記録されます。もし過去の利息のすべてに優先が付くなら、二番抵当権を取ろうとする者は、先順位がいくらまで膨らむのかを見積もれません。二年分という枠は、登記から読み取れる範囲に優先を抑える働きをしています。

1項のただし書も見ておきます。それ以前の定期金についても、満期後に特別の登記をしたときは、その登記の時から抵当権を行使することを妨げない、と書かれています。枠を広げる道が残されており、その道もまた登記です。そして効力が生じるのは登記の時からであって、さかのぼるとは書かれていません⁴。

誤解を避けるために書き添えます。枠の外に出た利息や遅延損害金が消えるわけではありません。375条が定めているのは、抵当権という優先の権利を行使できる範囲であって、債権そのものの存否ではありません。優先が付かない部分は、担保のない債権として残ります。ここは読者にとって不利な点なので、先に置いておきます。

その枠が登記簿からどこまで読めるかも、条文が決めています。不動産登記法83条1項1号は債権額を、88条1項1号は利息に関する定めを、同項2号は民法375条2項に規定する損害の賠償額の定めを、それぞれ登記事項としています。先順位がどこまで膨らみうるかを見積もる材料は、登記簿に置かれているということです。ただし、今日の残元本がいくらかは登記事項ではありません。読めるものと読めないものが、条文の側で分けられています。

• 順位は登記の前後で決まる（民法373条）
• 優先の枠は通算して二年分（375条）
• 枠の外の債権は、担保なしで残る

3. 配当という場面で、順位が数字になる

順位が実際の金額に翻訳されるのは、配当の場面です。担保不動産競売では、不動産の上に存する先取特権、使用および収益をしない旨の定めのある質権ならびに抵当権は、売却により消滅すると定められています（民事執行法59条1項）。順位の上下にかかわらず、抵当権はいったん全部が消えます。

消えた抵当権は、代金の上に移ります。配当等を受けるべき債権者の範囲を定める87条1項は、その4号で、差押えの登記前に登記がされた先取特権、質権または抵当権で売却により消滅するものを有する債権者を挙げています。そして85条1項は、執行裁判所が配当期日において各債権者の債権の額、執行費用の額、配当の順位および額を定めるとし、同条2項は、順位および額を定める場合には民法、商法その他の法律の定めるところによらなければならないとしています。登記簿に並んでいた番号が、ここで配当表の数字になります。

ここで、冒頭に書いた不利な点が形を取ります。代金から執行費用を控除した残りを、順位に従って上から充てていきます。上位で使い切られれば、下位には何も残りません。これは配当の失敗ではなく、優先弁済という制度が予定している結果です。競売の手続の全体は任意売却と競売は何が違うかにまとめています。

条文は、足りる場合と足りない場合を書き分けてもいます。民事執行法84条2項は、債権者が一人である場合、または債権者が二人以上であっても売却代金で各債権者の債権および執行費用の全部を弁済することができる場合には、執行裁判所が売却代金の交付計算書を作成して債権者に弁済金を交付し、剰余金を債務者に交付するとしています。配当という手続が動くのは、足りない場合だということです。また88条は、確定期限の到来していない債権について、配当等の関係では弁済期が到来したものとみなすとしています⁵。

足りない度合いが大きいときは、手続そのものが止まります。

2項は、通知を受けた差押債権者が一週間以内に一定の申出と保証の提供をしないときは、執行裁判所は手続を取り消さなければならないとしています。後順位の抵当権者が競売を申し立てても、代金が先順位と手続費用で尽きる見込みであれば、手続は取り消されうるということです。順位は、届く金額だけでなく、手続を動かせるかどうかにも効いています⁶。

任意売却の場合も、順位の意味は消えません。売買によって所有権を移す以上、抵当権の登記は抹消しなければならず、抹消には各抵当権者の同意が要ります。配当が回らない見込みの後順位抵当権者にも、同意を求める必要があります。そこで、代金の配分をどう組み立てるかという話が出てきます。同意が得られるかどうかは、それぞれの債権者の判断です。当社が結果をお約束することはしていません。任意売却という手続の輪郭は任意売却とはに書きました。

後順位抵当権者にとって、配当が回るかどうかと、抹消に同意するかどうかは、別の問いです。回らないから同意しない、とは限りません。回る見込みでも条件が折り合わないこともあります。この二つを混ぜて考えると、話が進まなくなります。ご自身が今どの段階にいるかは住宅ローンの滞納は今どの段階かで確かめられます。

• 順位変更も処分も、登記で効力が決まる
• 上位で使い切れば下位には残らない
• 剰余の見込みがなければ手続が取り消されうる
• 抹消の同意は、各債権者の判断による