親族が債務を引き継ぐ｜併存的債務引受と免責的債務引受の分かれ道

家族に返済のことを話したあと、「自分がローンを引き継ぐ」という申し出が出ることがあります。一度だけ肩代わりして払うという話ではなく、これから先の債務者になるという話です。相談の場では、同じ「代わる」という言葉で語られることが多いのですが、民法の側から見ると、この二つはまったく別の場所に置かれています。

債務の引受けは、民法第三編第一章第五節に置かれています。併存的債務引受（470条・471条）と免責的債務引受（472条から472条の4）の二つです。前者は引受人が加わる形、後者は債務者が入れ替わる形です。本稿は、この二つが何をどう分けているのか、そして成立するために誰の関与が要るのかを条文から読みます¹。

順に、三つのことを見ます。「加わる」と「入れ替わる」が、それぞれ誰に何を負わせるか。二つの引受けが、誰と誰の契約で成り立つと条文が書いているか。そして、引き受けたあとに求償と担保がどう残るか。最後の節では、家族の中で決めたことが債権者との間ではどう扱われるかを、相続の規定と並べて見ます。

1. 「加わる」のか「入れ替わる」のか

まず併存的債務引受です。470条1項は、併存的債務引受の引受人は、債務者と連帯して、債務者が債権者に対して負担する債務と同一の内容の債務を負担すると定めます。読みどころは二つあります。「連帯して」と「同一の内容の」。引受人は、元の債務者と同じ内容の債務を、連帯して負います。元の債務者の債務は消えません。

連帯債務ですから、436条により、債権者は連帯債務者の一人に対し、又は同時にもしくは順次に全ての連帯債務者に対し、全部又は一部の履行を請求することができます。請求先が増えるということです。債権者の側から見れば、引き当てが一つ増えたことになります。

連帯債務には、もうひとつ押さえておく規定があります。441条は、438条・439条1項・440条に規定する場合を除き、連帯債務者の一人について生じた事由は他の連帯債務者に対してその効力を生じないと定めます。相対的効力の原則と呼ばれるものです。一方に起きたことが、そのまま他方に及ぶわけではありません²。二人で負う形になったからといって、二人が常に同じ扱いを受けるのではないということです。

次に免責的債務引受です。472条1項は、免責的債務引受の引受人は債務者が債権者に対して負担する債務と同一の内容の債務を負担し、債務者は自己の債務を免れると定めます。ここで元の債務者は債務から離れます。相談の場で言われる「代わる」に近いのは、こちらです。

ここで、隣にある別の制度と並べておきます。保証です。446条1項は、保証人は主たる債務者がその債務を履行しないときに、その履行をする責任を負うと定めます。「履行しないときに」という条件が、条文の文言として置かれています。これに対し470条1項は、引受人が「連帯して」「同一の内容の」債務を負うとしか書いていません。条件が付いていないのです。同じように家族が名を連ねる形でも、条文の書き方は違います。

もうひとつ、446条2項は、保証契約は書面でしなければその効力を生じないと定めます。債務引受の側には、これに当たる一般的な書面要件が置かれていません。片方には書面が求められ、もう片方には求められていない。この差は、後で見る472条の4第4項と合わせて読むと形が見えてきます³。

そして、一度だけ肩代わりして払う場合は、そもそも引受けではありません。474条1項の第三者の弁済です。払った者は債権者に代位し（499条）、その権利の行使は自己の求償権の範囲内に限られます（501条2項）。払って終わる道と、これから先の債務者になる道とは、条文の置かれている場所からして別です。

なお、免責的債務引受で元の債務者が離れるのは債権者に対する債務からであって、家の話ではありません。住宅ローンの担保として自宅に抵当権が設定されている場合、その抵当権をどう扱うかは472条の4が別に定めています。この点は第3節で見ます。今どの段階にいるかによって、この話を持ち出せる相手も変わります。段階ごとの整理は今どこにいるかに置きました。

2. 誰と誰の契約で成り立つか

ここが本稿の中心です。条文をそのまま読みます。

2項と3項が、二つの成立経路を並べています。2項は、債権者と引受人となる者との契約による経路です。この場合、効力が生じるのは、債権者が債務者に対してその契約をした旨を通知した時です。3項は、債務者と引受人となる者が契約をする経路ですが、これだけでは足りません。債権者が引受人となる者に対して承諾をすることによって、はじめて成り立ちます。

どちらの経路をたどっても、債権者が関与しなければ免責的債務引受は成立しません。条文はそのように組まれています。債務者と引受人の二人だけで合意しても、それだけでは債務者は債務を免れません。家族の間で話がまとまったことと、制度の上で入れ替わることとは、別の段階です⁴。

併存的債務引受の側も条文で見ておきます。

並べて読むと、書き方の違いが見えてきます。470条2項は、債権者と引受人との契約でできるとだけ書き、効力の発生時期を書いていません。これに対し472条2項は、同じ経路について「債務者に対してその契約をした旨を通知した時に、その効力を生ずる」と時点を明示します。元の債務者が債務を免れる側だけ、通知の時点が条文に置かれているということです。免れる人には知らされる、という構えだと読めます。

470条4項も見落とせません。3項によってする併存的債務引受は、第三者のためにする契約に関する規定に従うとされています。537条3項は、第三者の権利はその第三者が債務者に対して契約の利益を享受する意思を表示した時に発生すると定めます。条文が別の規定群を呼び込んでいるということです。

引受人の側に用意されている防御も条文にあります。471条1項は、併存的債務引受の引受人は、その効力が生じた時に債務者が主張することができた抗弁をもって債権者に対抗することができるとし、472条の2第1項が免責的債務引受について同じ趣旨を定めています。引き受けた債務は、元の債務の性質を引き継ぎます。

取消権と解除権の扱いには、微妙な書き分けがあります。471条2項は、債務者が取消権又は解除権を有するときは、引受人はこれらの権利の行使によって債務者がその債務を免れるべき限度において履行を拒むことができるとします。472条の2第2項は、同じ場面について「免責的債務引受がなければこれらの権利の行使によって債務者がその債務を免れることができた限度において」と書きます。入れ替わったあとであることを、条文が言葉の上で織り込んでいます。

3. 引き受けたあとに残るもの

成立した後の条文には、見落とされやすい規定が置かれています。

ひとつめは求償です。472条の3は、免責的債務引受の引受人は、債務者に対して求償権を取得しないと定めています。一文だけの条文ですが、効き方は大きい。第三者弁済であれば、払った側が債権者に代位し、求償の範囲で権利を行使できました（民法499条・501条2項）。免責的債務引受では、その道が条文で閉じられています。引き受けた側から見れば、あとで元の債務者に請求する余地が残らないということです。

併存的債務引受の側は事情が異なります。引受人は債務者と連帯して債務を負うので（470条1項）、弁済をして共同の免責を得たときは、442条1項により、他の連帯債務者に対して各自の負担部分に応じた額の求償権を持ちます。加わる形と入れ替わる形とで、払った後に残るものが違います。用語の整理は用語集に置きました。

その求償にも条件が付いています。443条1項は、他の連帯債務者があることを知りながら、共同の免責を得ることを通知しないで弁済をした場合について、他の連帯債務者が債権者に対抗することができる事由を有していたときは、その負担部分についてその事由を対抗できるとします。2項は、免責を得たことを通知しなかった場合の扱いを定めます。二人で負う形にした以上、互いに知らせることが条文の中に組み込まれています。

ふたつめは担保です。472条の4第1項は、債権者は、債務者が免れる債務の担保として設定された担保権を引受人が負担する債務に移すことができるとし、ただし引受人以外の者がこれを設定した場合には、その承諾を得なければならないとします。同条2項は、この移転はあらかじめ又は同時に引受人に対してする意思表示によってしなければならないと定めます。担保は自動では移りません。

3項は、免れる債務の保証をした者があるときについて1項・2項を準用し、4項は、その場合の承諾は書面でしなければ効力を生じないとします（5項により電磁的記録も同様に扱われます）。住宅ローンには保証会社が付いていることが多く、ここに書面の要件が置かれている点は押さえておく値打ちがあります。第1節で見た446条2項と合わせると、民法が書面を求めているのは、責任を負う側が新たに巻き込まれる場面だという並びが見えてきます。

みっつめは、家族の中の取り決めと債権者との関係です。ここは相続の規定と並べると形がはっきりします。896条は、相続人は相続開始の時から被相続人の財産に属した一切の権利義務を承継すると定め、899条は、各共同相続人がその相続分に応じて権利義務を承継するとします。そのうえで902条の2は、相続分の指定がされた場合であっても、債権者は各共同相続人に対し法定相続分に応じて権利を行使することができるとし、ただし書で、債権者が指定された相続分に応じた債務の承継を承認したときを除いています⁵。

きっかけは正反対です。引受けは合意から始まり、相続は死亡から始まります。それでも、家族の中で誰がいくら負うと決めても、その決め方だけでは債権者を拘束しないという点は共通しています。免責的債務引受には債権者の承諾または通知が要り、相続分の指定には債権者の承認が要る。民法は、この二つの場面で同じ形の線を引いています。

加えて、税の扱いが別に問題になり得ます。誰が何を負担し、誰が利益を受けたと評価されるかは税の領域の話です。当社は税の判断をしていません。税務署または税理士にお確かめください。ほかにどのような手が並んでいるかは任意売却以外の選択肢に置きました。

• 加わる形（470条）と入れ替わる形（472条）がある
• どちらも債権者の関与が要件に置かれている
• 免責的では引受人に求償権がない（472条の3）
• 保証人の承諾は書面でなければ効力を生じない（472条の4第4項）