根抵当権の元本確定とは何か｜民法398条の19・398条の20を読む

自宅の登記事項証明書を取ると、権利部の乙区に「根抵当権設定」と書かれていることがあります。住宅ローンの抵当権とは、記載の形が違います。極度額がいくら、債権の範囲は銀行取引や手形債権、債務者はご本人か、あるいはご本人が代表を務める会社。事業をされている方が、事業の資金のために自宅を担保に差し入れた場合に、こういう並びになります。

住宅ローンに付く普通の抵当権は、特定の債権を担保します。三千万円を借りて、返した分だけ債務が減り、完済すれば抵当権は目的を失います。根抵当権はそうではありません。一定の範囲に属する不特定の債権を、極度額の限度で担保します（民法398条の2第1項）。担保される中身が入れ替わり続ける状態です¹。本稿は、その状態がいつ終わるのか——元本の確定という区切りを、条文から確かめます。

普通の抵当権との違いを軸に、三つを見ます。確定前の根抵当権が、代位や譲渡に対してどう振る舞うか。確定がどの道筋で起きるか。そして、確定した日を境に、当事者に開く扉と閉じる扉がどう入れ替わるか。

1. 元本が確定していない、という状態

民法398条の2は、抵当権は設定行為で定めるところにより、一定の範囲に属する不特定の債権を極度額の限度において担保するためにも設定することができる、と定めます。2項は、担保すべき不特定の債権の範囲を、債務者との特定の継続的取引契約によって生ずるものその他債務者との一定の種類の取引によって生ずるものに限定して定めなければならない、としています。

条文の置かれ方も見ておく値打ちがあります。根抵当権は、抵当権の章の第四節に「根抵当」として置かれています。別の担保物権として立てられているのではなく、抵当権の一類型として、固有の規定を並べる形になっています。

この組み立ては、事業の資金繰りに噛み合っています。借りて、返して、また借りる。そのたびに抵当権を設定し直し、登記をやり直す手間がありません。枠をひとつ用意しておけば、その中で債権が生まれては消えていく。継続的に取引をする者どうしにとって、これは合理的な仕組みです。

ただし、代わりに手放しているものがあります。ここが、普通の抵当権ともっとも大きく分かれるところです。

普通の抵当権であれば、保証会社が代位弁済すると、債権に付いていた抵当権も一緒に移ります。民法501条1項が、その根拠です。

「一切の権利」と書かれています。担保もその中に入ります。ところが根抵当権では、元本が確定する前に誰かが代わりに払っても、根抵当権はその人の手に渡りません。398条の7第1項後段が、501条1項の原則を確定前について外しているからです。枠は根抵当権者のもとに残ります²。

398条の7は、人を四通りに分けて同じことを書いています。債権を譲り受けた者（1項前段）、代わりに弁済をした者（1項後段）、債務を引き受けた人（2項・3項）、更改によって債権者や債務者が入れ替わった場合（4項）。誰が入れ替わっても、枠だけは動かない。債権が個別に動いても担保が付いて回らない——これが確定前という状態の性質です。

生活の側から見ると、これは相手方が誰かという問題になります。住宅ローンであれば、代位弁済の後に話をする相手は保証会社に変わります。根抵当権の確定前は、そうなりません。親族が肩代わりをしても、自宅に付いた枠を持っているのは、変わらず当初の根抵当権者です。

2. 民法398条の19と398条の20が定める確定の道筋

では、この状態はどう終わるのか。民法は二つの道を用意しています。請求によって終わらせる道と、一定の事由が起きたときに当然に終わる道です。

1項と2項を並べて読むと、条件の置かれ方が違うことに気づきます。設定者の側には、設定から三年という待機と、請求から二週間という猶予があります。根抵当権者の側には、どちらもありません。いつでも請求でき、請求の時に確定します。担保を差し出した側と取った側とで、区切りを入れる自由の幅が違う書き方になっています。

3項も見落とせません。確定すべき期日の定めがあるときは、1項も2項も適用されません。確定期日は設定行為で定めることができ、定めた日から五年以内でなければならないとされています（398条の6第3項）³。ご自宅の登記記録に確定期日が記載されているかどうかで、この節の適用そのものが変わります。

もう一方の道が、当然に確定する場合です。

一号の但書に注意してください。申し立てただけでは確定せず、手続の開始または差押えがあったときに限られます。三号は、他の債権者が競売を始めた場合です。根抵当権者がそれを知った時から二週間で確定します。ただし「知った時」がいつかを、条文は定めていません。四号は破産手続開始の決定です。

そして2項が置かれています。三号の競売手続の開始や差押え、四号の破産手続開始の決定の効力が消滅したときは、担保すべき元本は確定しなかったものとみなされます。ただし、元本が確定したものとしてその根抵当権またはこれを目的とする権利を取得した者があるときは、この限りではありません。いったん確定したように見えても、後から巻き戻る場合があるという書き方です。

条文はもう一つ、家族の側から確定が起きる道も書いています。元本の確定前に債務者について相続が開始したときは、根抵当権は、相続開始の時に存する債務のほか、根抵当権者と根抵当権設定者との合意により定めた相続人が相続の開始後に負担する債務を担保します（398条の8第2項）。そして4項が期限を置いています。この合意について相続の開始後六箇月以内に登記をしないときは、担保すべき元本は相続開始の時に確定したものとみなされます。

合併や会社分割にも、似た構えの規定があります。根抵当権者または債務者について合併があったとき、設定者は元本の確定を請求できます。ただし請求は、合併のあったことを知った日から二週間、または合併の日から一箇月を経過するとできません（398条の9第3項・5項）⁴。事業をされている方には、この期間が現実の締切として現れます。

担保が一つの不動産にとどまらない場合にも、条文は別の定めを置いています。自宅と事業所の双方に同じ根抵当権が設定され、その旨の登記がされているときは、確定の事由が片方に生じただけで元本が確定します（398条の17第2項）⁵。自宅で起きたことが事業所に、事業所で起きたことが自宅に届くという構えです。どちらの不動産に何が設定されているかを最初に確かめるのは、このためでもあります。

• 確定期日の定めがあれば、請求の規定は働かない
• 申立てだけでは足りず、手続の開始が要る
• 相続では、六箇月の登記が期限になる

3. 元本が確定した日から、何が変わるか

確定後は、枠の中身が固まります。それ以後に生じた債権は、原則としてその根抵当権では担保されません。事業の側から見れば、同じ枠を使った借り増しができなくなるということです。

担保の性質も変わります。確定前には移らなかった根抵当権が、確定後は債権とともに動くようになります。代位弁済をした者が根抵当権を行使できる場面が生まれる、ということです。誰と話をすればよいのかが、確定の前後で入れ替わる可能性があります。段階ごとに何が起きるかは今どこにいるかに整理しました。

ここで、確定前にしかできないことも見ておきます。普通の抵当権と根抵当権では、権利そのものを動かす場面の書かれ方が違います。

普通の抵当権には、こういう規定がありません。抵当権は担保する債権に付いて動くものだからです。根抵当権では、債権から切り離した枠そのものを譲り渡すことが条文に書かれています。ただし設定者の承諾が要る。自宅を差し出した方の意思が、ここで条文上の要件になっています。

逆に、確定前は閉じている扉もあります。元本の確定前においては、根抵当権者は376条1項の規定による根抵当権の処分をすることができません（398条の11第1項）。抵当権の順位の譲渡や放棄は、確定前にはできないということです⁶。共有の場面にも固有の定めがあり、根抵当権の共有者はそれぞれの債権額の割合に応じて弁済を受けますが、確定前に異なる割合や優先の定めを置くこともできます（398条の14第1項）。

条文の側には、確定後にはじめて開く扉もあります。元本の確定後においては、根抵当権設定者は、極度額を、現に存する債務の額と以後二年間に生ずべき利息その他の定期金および債務の不履行による損害賠償の額とを加えた額に減額することを請求できます（398条の21第1項）。また、確定後に現に存する債務の額が極度額を超えるとき、他人の債務を担保するためその根抵当権を設定した者などは、極度額に相当する金額を払い渡しまたは供託して消滅請求ができます（398条の22第1項）。

これらが手元の事情で使えるかどうかは、当社の判断する事柄ではありません。要件を満たすかどうか、いつ何をするかは法律の判断です。ここでは、確定という区切りが条文上の分かれ目になっている、という一点だけを申し上げます。用語の整理は用語集に置きました。

• 確定前は、代位弁済しても根抵当権が移らない
• 確定前は、枠そのものを譲り渡す道がある
• 確定後は、同じ枠での借り増しができなくなる