更地に建てた家はどうなるか｜民法389条の一括競売と法定地上権

土地にだけ抵当権が付いている、という状態があります。相続で受け継いだ更地を担保に事業の資金を借りた。家を建てる前に土地の代金を借り、土地に抵当権を設定した。共通しているのは、担保に入った時点でそこに建物がなかったという一点です。そして数年のうちに、その土地の上に建物が建ちます。建てたのはご本人のこともあれば、子や親族のこともあります。

返済が滞り、土地の抵当権が実行されるとき、この建物はどう扱われるのか。民法389条は、この場面に短い条文を一つ置いています。抵当権の設定後に抵当地に建物が築造されたときは、抵当権者は土地とともにその建物を競売することができる。一括競売と呼ばれる仕組みです。ただし条文には但書があり、優先権は土地の代価についてのみ行使できるとされています¹。本稿は、この条文が何を可能にし、何を可能にしていないのかを確かめます。

順に三つのことを見ます。更地に設定された抵当権のもとで、なぜ法定地上権が成立しないのか。389条の1項と2項が、どこに線を引いているのか。そして、この条文が競売の手続のなかで、どの書面として現れるのか。

1. 建物が建つ前に、土地へ抵当権が付いていたということ

この問題の入口は、一括競売の条文ではありません。その一つ手前にある、法定地上権の規定です。

民法388条は、土地及びその上に存する建物が同一の所有者に属する場合において、その土地または建物につき抵当権が設定され、その実行により所有者を異にするに至ったときは、その建物について地上権が設定されたものとみなす、と定めています。土地と建物が別々の不動産として扱われる日本の法制のもとで、競売によって所有者が分かれたときに建物が土地を使えなくなる事態を避けるための規定です。

条文の書き出しに注意してください。「土地及びその上に存する建物が同一の所有者に属する場合」とあります。抵当権を設定したその時点で、土地の上に建物が存在していなければならない、という読み方がここから出てきます。更地に抵当権を設定した場合、この要件が欠けます。

理由は担保の評価にあります。更地を担保に取るとき、債権者はそこに他人の利用権が付いていないものとして価額を見積もります。あとから建物が建ったことで法定地上権が成立するなら、評価の前提が後から崩れます²。

もっとも、この話の手前に確かめておくことがもう一つあります。そもそも土地の抵当権は、その土地の上の建物に及ぶのか、という点です。

読み落としやすいのは冒頭の一句です。抵当地の上に存する建物を除き。付加して一体となっている物には及ぶけれども、建物は除く、と条文は書いています。わざわざ除いているということは、この一句がなければ建物が含まれると読まれる余地があった、ということでもあります³。

土地と建物を別個の不動産として登記する建前が、担保の条文にこの形で現れています。建物のある土地を担保に取るなら、土地と建物の両方に抵当権を設定するのが通例です。更地への設定は、その両方をそろえることが初めからできない場面です。

もう一つ、389条1項の文言を見ておきます。抵当権の設定後に抵当地に建物が築造されたとき。ここで条文が問うているのは、設定と築造の前後だけです。誰が建てたかは書かれていません。設定者本人が建てた場合も、その子が建てた場合も、まったくの第三者が建てた場合も、1項の文言は変わりません。建物の所有者が誰かを問題にする規定は、次の項に置かれています。

築造がいつあったと見るのかについても、条文は基準を置いていません。着工の日か、屋根と壁ができた日か、表題登記がされた日か。相談の場で建てた年月を伺うとき、当社がその評価を述べないのはこのためです。

そうすると、更地に抵当権が設定された土地の上に建った建物は、競売の後に土地を使う権原を法律上当然には持たない、という帰結になります。建物だけが宙に浮くことを避けるために、条文は土地と建物をまとめて売る道を用意しました。

2. 民法389条が置いている一括競売の輪郭

条文をそのまま読みます。

読みどころは三か所あります。

第一に、「することができる」という語尾です。一括競売は抵当権者に与えられた権能であって、義務ではありません。土地だけを競売することも、条文上は妨げられていません。1項の主語は抵当権者です。建物の所有者や債務者の側に、まとめて売るよう求める権利を、この条文は書いていません⁴。

第二に、但書です。優先権は土地の代価についてのみ行使することができる。建物まで競売にかけられるとしても、抵当権者が優先弁済を受けられるのは土地の代価からです。建物の代価は、建物の所有者や建物について権利を持つ者に向かいます。389条は換価の範囲を広げる規定であって、担保の範囲を広げる規定ではありません。

第三に、2項です。建物の所有者が抵当地を占有するについて抵当権者に対抗することができる権利を持つ場合、1項は適用されません。ここで条文は、初めて建物の所有者に目を向けます。1項が前後関係だけを見ていたのに対し、2項は人と権利を見る、という書き分けです。

では、どのような権利が「対抗することができる権利」に当たるのか。民法389条は、その中身を書いていません。手がかりの一つは、借地借家法にあります。

借地権とは、建物を所有する目的で設定された地上権または土地の賃借権をいいます。借地権そのものの登記がなくても、その土地の上に借地権者名義で登記された建物があれば、第三者に対抗できる。建物の登記が、土地の利用権の公示の役を果たしているという組み立てです⁵。

ただし、その借地権が土地の抵当権者に対抗できるかどうかは、権利を備えた時期と抵当権の登記の先後によって決まります。ここは法律の判断が入る領域です。当社が申し上げられるのは、登記記録のどこを見れば時期が分かるか、というところまでになります。

3. 競売の手続の中で、この条文がどう現れるか

ここで、似た言葉と区別しておきます。民事執行法にも、複数の不動産をまとめて売る規定があります。

ただし書に歯止めが置かれています。一部を売れば各債権者の債権と執行費用の全部をまかなえる見込みがあるなら、まとめて売るには債務者の同意が要る。足りるだけ売れば済むのなら、それ以上は売らないという考え方です。民法389条には、これに当たる定めがありません。1項は建物を土地とともに競売できると書くだけです。

働く場所も違います。389条は、抵当権者が申立てにおいて建物を対象に含められるという実体法上の権能です。61条は、すでに手続に乗った複数の不動産について、執行裁判所が売り方を決める手続上の判断であり、担保不動産競売にも準用されています（同法188条）。前者は誰が売りに出せるかの話、後者はどう売るかの話です。

• 民法389条は、誰が売りに出せるかの規定
• 民事執行法61条は、どう売るかの規定
• 61条には同意の但書があり、389条にはない

手続の中で効いてくるのが、権利の消滅です。不動産の上に存する先取特権、使用および収益をしない旨の定めのある質権、抵当権は、売却により消滅します（同法59条1項）。競売と任意売却で何がどう違うかは任意売却と競売は、何が違うかに整理しました。

そして、ここまでの違いがご本人の前に姿を現す場所があります。書面です。

三号に目を留めてください。売却により設定されたものとみなされる地上権の概要。法定地上権が成立する事案では、この欄にその概要が書かれます。更地に抵当権が設定された事案では、成立する地上権がないため、書かれる内容が変わります。同条2項により、写しは執行裁判所に備え置かれ、一般の閲覧に供されます。ご自宅と土地の状態が、外から読める書面になるということです⁶。

売却の後にも一段あります。買受人が代金を納付すると、裁判所書記官が登記の嘱託をします。買受人が取得した権利の移転の登記、売却により消滅した権利の登記の抹消、差押えの登記の抹消（同法82条1項）。土地の抵当権が登記記録から消えるのは、この段階です。

引渡しについては、条文の当てはめが難しくなる箇所があります。執行裁判所は、代金を納付した買受人の申立てにより、債務者または不動産の占有者に対して不動産を引き渡すべき旨を命じることができます（同法83条1項）。この申立ては、代金を納付した日から六月を経過するとできません。民法395条1項に規定する抵当建物使用者が占有していた建物については、九月とされています（同条2項）。

その民法395条1項は、「抵当権の目的である建物」の使用または収益をする者について書かれています。土地だけに抵当権があり、建物には抵当権がない一括競売の建物が、この文言に当たるのかどうか。条文の文言からただちに読み取れるものではありません。当社はここで判断を止めます。

相談の場でこの話が出るとき、多くは登記のかたちから始まります。土地の登記記録には抵当権があり、建物の登記記録には何もない。所有者が土地と建物で違うこともあります。任意売却で両方をまとめて売る場合、土地の抵当権者の同意に加えて、建物の所有者の売る意思が要ります。条文の上では一つの手続でも、生活の側では別々の人格が関わる話になります。

未登記の建物についても、条文は求めるところを書いています。新築した建物または表題登記がない建物の所有権を取得した者は、その取得の日から一月以内に表題登記を申請しなければなりません（不動産登記法47条1項）。それでも、古い建物や増築部分が登記されないまま置かれていることがあります。登記記録に現れない建物があると、書面から関係者を洗い出す作業がそこで止まります。

建物に住んでいる方が、土地の抵当権者との関係で自分の立場を知らないまま年月を過ごしていることもあります。親が土地を担保に入れ、子が同じ土地に家を建てた。そういう並びは珍しくありません。段階ごとに何が起きるかは今どこにいるかに、ほかにどのような手が並んでいるかは任意売却以外の選択肢に置いています。

• 更地に設定された抵当権では法定地上権が生じない
• 建物も競売できるが、優先権は土地の代価だけ
• 土地と建物の関係は物件明細書に現れる
• 土地と建物で所有者が違えば、関わる人が増える