土地と建物の所有者が同じだったとき｜法定地上権と民法388条の三つの条件

自分の土地に自分の家が建っている。磐田市や袋井市の戸建てでは、ごく当たり前の姿です。この状態では、建物が土地を使う根拠をわざわざ書面にすることはありません。土地の所有者と建物の所有者が同じ人なのですから、自分に対して土地を借りるという関係が生じないためです。

ところが、競売はこの当たり前を壊す場面をつくります。日本の法律は土地と建物を別個の不動産として扱いますから、土地だけ、あるいは建物だけが売れて、所有者が別々になることが起こり得ます。そのとき、建物は他人の土地の上に建っていることになります。取り壊すほかないのか。民法388条は、そうならないように地上権が設定されたものとみなす、という書き方でこの場面を処理しています¹。

順に、三つのことを見ます。土地と建物が別の不動産であることから何が生じるのか。388条が並べる条件と、隣に置かれた条文が何を分担しているのか。そして、名義が分かれている家で、この論点がどの書面に現れるのか。

1. 土地と建物が別の不動産であることの帰結

出発点は、抵当権の効力がどこまで及ぶかを定めた条文です。

「抵当地の上に存する建物を除き」と書かれています。土地に設定した抵当権は、その上の建物には及びません。逆もまた同じです。二つの不動産があり、二つの登記簿があり、それぞれに別々の権利関係が乗ります。

他人の土地の上に建物を持つには、土地を使う権利が要ります。民法265条は、地上権者は他人の土地において工作物または竹木を所有するため、その土地を使用する権利を有すると定めます。賃借権による場合もあります。借地借家法2条1号は、建物の所有を目的とする地上権または土地の賃借権を借地権と呼んでいます。

いずれにせよ、根拠となる権利が要る。ところが土地と建物の所有者が同じであるあいだは、この権利を設定する相手がいません。必要がないから、ないのです²。この「必要がないからない」状態は、所有者が分かれた瞬間に困ったことになります。建物の買受人は、土地を使う権利を持たないまま建物だけを手に入れることになるからです。

• 土地と建物は別の不動産（民法370条）
• 他人の土地に建物を持つには、使う権利が要る
• 所有者が同じあいだは、その権利を設定する相手がいない

同じ場面が、立場によって違って見えることも書いておきます。建物の買受人にとっては、土地を使えるかどうかの問題です。土地の側から見れば、自分の土地に他人の建物が乗っている。そして建物を借りて住んでいる方にとっては、また別の条文が働きます。民法395条1項は、抵当権者に対抗することができない賃貸借により建物を使用または収益する者のうち、競売手続の開始前から使用している者などは、買受人の買受けの時から六箇月を経過するまでは建物を引き渡すことを要しないとしています。同じ競売が、土地の所有者・建物の所有者・建物の使用者に、それぞれ別の条文で働きかけます。

競売のたびに建物が取り壊されるとすれば、当事者にとっても、社会にとっても、失われるものが大きい。民法388条は、この場面に地上権を擬制することで答えを出しています。当事者が地上権を設定したわけではありません。条文が、設定されたものとみなす。だから「法定」地上権と呼ばれます。競売と任意売却で何が違うかは任意売却と競売は、何が違うかにまとめています。

2. 民法388条が並べている条件と、隣の条文の分担

条文を読みます。短い一条ですが、条件が三つ重なっています。

第一に、土地及びその上に存する建物が同一の所有者に属する場合であること。第二に、その土地又は建物につき抵当権が設定されたこと。土地だけでも、建物だけでも、両方でもかまいません。第三に、その実行により所有者を異にするに至ったこと。抵当権の実行としての競売で、土地と建物の所有者が分かれた、という結果です。

文言をもう一段細かく見ます。条文は「その上に存する建物」と書いています。存する、という現在形です。いつの時点で存していればよいのかを、388条は書いていません。抵当権を設定した時か、実行の時か。更地に抵当権を設定し、その後に建物を建てた場合はどうなるのか。条文の文言だけからは決まりません。ここは法律の判断の領域であり、当社が結論を申し上げることはしていません。

もっとも、民法はその隣に、別の条文を置いています。

389条1項は、抵当権の設定後に建物が築造された場合を正面から扱っています。抵当権者は土地とともにその建物を競売することができる。ところが但書が付いています。優先権は土地の代価についてのみ行使できる。建物も一緒に売れますが、建物の代価から優先的に回収することはできません。2項は、建物の所有者が抵当地を占有することについて抵当権者に対抗できる権利を持つ場合に、1項の適用を外しています³。

効果の側も388条に書かれています。建物について地上権が設定されたものとみなされ、地代は当事者の請求により裁判所が定めます。当事者が話し合って決まらないときに、裁判所が定める。地代がただちにゼロになるわけでも、自動的に決まるわけでもありません。

法定地上権の規定は、民法だけにあるのではありません。民事執行法81条は、土地及びその上にある建物が債務者の所有に属する場合において、その土地または建物の差押えがあり、その売却により所有者を異にするに至ったときは、その建物について地上権が設定されたものとみなすと定めます。地代を裁判所が定める点も同じです。

二つを並べると、文言が違います。民法は「同一の所有者に属する」と書き、民事執行法は「債務者の所有に属する」と書く。民法は「抵当権が設定され、その実行により」と書き、民事執行法は「差押えがあり、その売却により」と書く。前者は担保権の実行、後者は判決などの債務名義に基づく強制競売を想定した書き方です。

そして、両者が重ならないように条文が手当てされています。民事執行法188条は、担保不動産競売について不動産執行の規定を準用するにあたり、括弧書きで81条を除いています。担保権の実行としての競売には民法388条があるので、執行法の側の規定を重ねて働かせない、という整理です⁴。住宅ローンの抵当権にもとづく競売であれば、見るべきは民法388条ということになります。

3. 名義が分かれている家で、この論点がどこに現れるか

相談の場でこの規定が問題になるのは、たいてい名義の話が出たときです。土地は親の名義のまま、建物は子の名義で登記されている。住宅ローンは子が借り、抵当権は建物と土地の両方に設定されている。あるいは土地にだけ設定されている。地域の戸建てでは、こうした組み合わせが珍しくありません。

民法388条の文言は「同一の所有者に属する場合」です。土地と建物の名義が最初から別であれば、この文言に当てはまりません。その場合、建物が土地を使う根拠は、親子のあいだの賃貸借や使用貸借といった別の関係に求めることになります。それがどう扱われるかは、当社が判断できる事柄ではありません。

この論点が、読者の手元にどの紙として現れるかも書いておきます。競売が進むと、裁判所書記官が物件明細書を作成します。民事執行法62条1項は、記載する事項として、不動産の表示（1号）、売却によって効力を失わない権利の取得など（2号）、そして売却により設定されたものとみなされる地上権の概要（3号）を挙げています。同条2項により、その写しは執行裁判所に備え置かれ、一般の閲覧に供されます⁵。

法定地上権が問題になる物件では、この3号の欄に何が書かれているかが、買おうとする人の見る情報になります。その前段には現況調査があります。民事執行法57条1項は、執行裁判所が執行官に対し、不動産の形状、占有関係その他の現況について調査を命じなければならないと定めます。調査があり、明細書が作られ、売却の日時と場所が公告される（同法64条5項）。紙が順に積み上がっていきます。

擬制された地上権が、その後どう扱われるかにも触れておきます。借地借家法2条1号は、建物の所有を目的とする地上権または土地の賃借権を借地権と呼びます。同法3条は、借地権の存続期間は三十年とし、契約でこれより長い期間を定めたときはその期間とすると定めます。同法10条1項は、借地権はその登記がなくても、土地の上に借地権者が登記されている建物を所有するときは第三者に対抗することができるとしています。建物の登記が、土地を使う権利の対抗要件として働く形です。

地代を誰が誰に払い、決まらないときに誰が定めるのか。条文はこの三者を短い一文で結んでいます。地代は当事者の請求により裁判所が定める。請求がなければ裁判所は動きません。

実務の話に戻します。土地と建物が同じ方の名義で、両方に抵当権が付いている場合、任意売却では二つをまとめて一件の売買として扱うのが通例です。買主は土地と建物の所有権を一緒に取得しますから、法定地上権の論点はそもそも生じません。競売で土地と建物が別々に売れる可能性と、まとめて売る道と。どちらの見え方をするかは、名義と抵当権の付き方によって変わります。地域ごとの事情は対応地域に書きました。ご自身が今どの段階にいるかは今どこにいるかに整理しています。

• 要件は三つ。同一の所有者・抵当権の設定・売却による分離
• 地代は当事者の請求により裁判所が定める
• 物件明細書の3号欄に、地上権の概要が載る