要旨
配偶者居住権の対抗要件は登記です。民法1031条2項が605条を準用しています。したがって抵当権の登記が先にされていれば、その抵当権者に配偶者居住権を対抗することはできません。競売で売却されたとき、対抗できない権利の取得は効力を失うと定められています（民事執行法59条2項）。
キーワード家族と家／配偶者居住権
相続の話をしていると、配偶者居住権という言葉が出てくることがあります。住み続ける権利を配偶者に、所有権を子に。そう分けておけば、残された配偶者は家を出なくてよい——そういう設計の道具として語られます。民法第五編第八章の第一節に置かれた権利で、1028条から1036条までが充てられています。
ところが、住宅ローンが残っている家では、この設計が思ったとおりに働かない場合があります。先に不利なことを書きます。配偶者居住権の対抗要件は登記です（1031条2項が605条を準用）。そして抵当権の登記のほうが先にされていれば、その抵当権者に対して配偶者居住権を主張することはできません。担保不動産競売で売却されたとき、抵当権者に対抗できない権利の取得は効力を失うと定められています（民事執行法59条2項・188条）1。本稿は、この順序の問題を条文にさかのぼって確かめます。
まず、この権利が何であるかを条文で確かめます。1028条1項は、被相続人の財産に属した建物に相続開始の時に居住していた配偶者が、遺産の分割によって取得するものとされたとき、または遺贈の目的とされたときに、その建物の全部について無償で使用および収益をする権利を取得すると定めています。同項ただし書は、被相続人が相続開始の時に居住建物を配偶者以外の者と共有していた場合には取得しないとしています。
取得の入口は二つに限られています。遺産の分割と遺贈です。当事者の合意が調わないときは、1029条により家庭裁判所が遺産の分割の審判で定めることができますが、これも二つの場合に限られます。共同相続人の間で合意が成立しているとき、または、配偶者が取得を希望する旨を申し出た場合において、居住建物の所有者の受ける不利益の程度を考慮してもなお配偶者の生活を維持するために特に必要があると認めるときです。
存続期間は、1030条本文により配偶者の終身の間が原則です。遺産の分割の協議や遺言、家庭裁判所の審判で別段の定めをすることもできます。そして1032条2項は「配偶者居住権は、譲渡することができない」と書いています。同条3項により、改築・増築や第三者への使用収益も、居住建物の所有者の承諾がなければできません。
譲渡できない、という一行は重いものです。返済に詰まった局面で財産を数えるとき、配偶者居住権は現金に換えることができません。所有権を持つ人が家を売っても、この権利そのものが売却代金に変わるわけではないのです。制度は、配偶者に住まいを残すためにこの権利を用意しました。住まいを残す形をとる以上、換価する形はとらない——制度の側から見れば、その二つは表裏の関係にあります。
では、この権利は誰に対して主張できるのか。ここが本稿の中心です。
居住建物の所有者は、配偶者（配偶者居住権を取得した配偶者に限る。以下この節において同じ。）に対し、配偶者居住権の設定の登記を備えさせる義務を負う。
2 第六百五条の規定は配偶者居住権について、第六百五条の四の規定は配偶者居住権の設定の登記を備えた場合について準用する。
1項は、登記が自動的にされるものではないことを示しています。所有者が義務を負い、その義務が果たされてはじめて登記が備わります2。そして2項が引いてくるのが605条です。
不動産の賃貸借は、これを登記したときは、その不動産について物権を取得した者その他の第三者に対抗することができる。
「登記したときは」と書かれています。裏を返せば、登記していなければ第三者に対抗できません。不動産に関する物権の得喪および変更が登記なしに第三者に対抗できないという177条の考え方が、この権利にも及んでいる形です。
そこで先後が問題になります。住宅ローンを組んで買った家には、借入れのときに抵当権の設定登記がされています。相続が開始し、遺産の分割で配偶者居住権を取得して登記をしたとしても、その登記は抵当権の登記より後のものです。先に登記された抵当権者に対しては、配偶者居住権を対抗できません。
この結論は、競売の場面で具体的な形をとります。民事執行法59条1項は、不動産の上に存する抵当権は売却により消滅すると定めます。続く2項は、消滅する権利を有する者に対抗することができない不動産に係る権利の取得は、売却によりその効力を失うと定めています。担保不動産競売にはこの規定が準用されます（同法188条）。抵当権に対抗できない配偶者居住権は、この条文の射程に入ります。ここまでが、条文に書いてあることです。
返済が続かなくなった家について当社が媒介を検討するとき、登記事項証明書を拝見します。乙区に何がどの順で入っているかを見ます。抵当権の設定登記の受付年月日と受付番号、そして配偶者居住権の設定登記があればその受付年月日と受付番号。順序はここに書いてあります。ご自身の段階の確かめ方は今どこにいるかに整理しました。
任意売却で家を売るには、買主に負担のない所有権を渡すことになります。抵当権の抹消と同じように、配偶者居住権の登記も抹消する合意が要ります。所有権を持つ人と配偶者が別の人であれば、売却には二人の意思が要るということです。相続で権利を分けた設計が、売却の場面では合意すべき相手を増やす方向に働きます。任意売却と競売は、何が違うかもあわせてご覧ください。
もうひとつ、条文の文言を確かめておきます。民法395条は、抵当権者に対抗することができない賃貸借により建物を使用収益する者について、買受けの時から6か月を経過するまでは引き渡すことを要しないと定めています。配偶者居住権は賃貸借ではありません。そして1036条が配偶者居住権に準用する規定の列挙に、395条は入っていません3。条文の並びから読めるのはここまでで、実際にどう扱われるかは法律の解釈の問題です。当社は結論を述べません。
相続開始の直後については、別の条文があります。1037条1項の配偶者短期居住権です。無償で居住していた配偶者は、遺産の分割をすべき場合には、居住建物の帰属が確定した日か相続開始の時から6か月を経過する日の、いずれか遅い日まで無償で使用する権利を有します。ただし条文は、この権利を「居住建物取得者に対し」有するものとして書いています。相手方が誰であるかは、読むときに落とさないほうがよい一語です。
注
参考文献
この記事のよくある質問
条文の上では、登記の先後によって扱いが変わります。民法1031条2項は605条を準用しており、配偶者居住権は登記をしたときに第三者へ対抗できるものとされています。住宅ローンを組んで買った家には借入れのときの抵当権の設定登記がありますから、その後にされた配偶者居住権の登記は後順位になります。民事執行法59条2項は、売却により消滅する権利を有する者に対抗することができない権利の取得は売却によりその効力を失うと定めています。個別の事案がどうなるかは法律の判断ですので、当社が結論を申し上げることはしていません。
民法1032条2項は「配偶者居住権は、譲渡することができない」と定めています。したがって、この権利そのものを他人に売る形は条文が予定していません。同条3項により、居住建物の所有者の承諾がなければ第三者に使用または収益をさせることもできません。住まいを残すための権利として設計されているぶん、換価する道は開かれていない、という組み立てになっています。所有権のほうを売る場合には、登記された配偶者居住権をどう扱うかについて、配偶者と所有者の双方の意思が要ります。
登記事項証明書の乙区に、権利の種類と受付年月日・受付番号が順に記載されています。抵当権の設定登記と配偶者居住権の設定登記のどちらが先かは、この記載で確かめられます。配偶者居住権の登記の登記事項は不動産登記法81条の2が定めており、存続期間などが記載されます。証明書は法務局で取得できます。当社が売却のご相談を受けるときも、まずこの書面を拝見して順序を確かめるところから始めています。
民法1037条1項が配偶者短期居住権を定めています。被相続人の財産に属した建物に相続開始の時に無償で居住していた配偶者は、その建物について遺産の分割をすべき場合には、分割により帰属が確定した日か相続開始の時から6か月を経過する日の、いずれか遅い日まで無償で使用する権利を有します。ただし条文は、この権利を「居住建物取得者に対し」有するものとして書いています。誰に対する権利かは、読むときに落とさないほうがよい部分です。
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富士ヶ丘サービス株式会社／宅地建物取引士 大石浩之（静岡県知事 第027186号）。 記事の内容は執筆時点の法令・公表資料にもとづきます。 個別の事案の見通しを示すものではありません。