別除権｜抵当権が破産手続の外に置かれていること（破産法65条）

債務の整理という言葉が出たあと、相談の場でほとんど決まって続く問いがあります。それで、家はどうなるのですか。破産の手続に入れば家の話も一緒に片がつくのだろう、という受け取り方が前提にあります。ところが破産法を開くと、抵当権はその手続の中に取り込まれていません。

破産法は、破産手続開始の時に破産財団に属する財産について特別の先取特権・質権・抵当権を有する者の権利を別除権と名づけ（2条9項）、それは破産手続によらないで行使することができると定めています（65条1項）。本稿は、この「よらないで」という一語が何を意味しているのかを条文で確かめます。手続の選び方を述べるものではありません¹。

三つに分けて見ます。破産手続が枠の中で扱うものは何か。65条の周りの条文が、その外側をどう設計しているか。そして、外側に残ることが住まいと残債にどう跳ね返るか。

1. 破産手続が扱っているものの範囲

破産手続とは、債務者の財産などを清算する手続をいいます（2条1項）。破産管財人が破産財団に属する財産を管理・処分し、換価し、破産債権者に配当する。これが基本の流れです。破産債権とは、破産者に対し破産手続開始前の原因に基づいて生じた財産上の請求権であって、財団債権に該当しないものをいいます（2条5項）。

ここで、住宅ローンを二つに分けて考える必要が出てきます。金融機関や保証会社が持っている債権そのものは、破産債権です。一方、その債権を担保するために家に設定された抵当権は、別除権です。同じ相手が、同じ住宅ローンについて、二つの資格を持っている状態になります。

紛らわしいのは、家そのものは破産財団に属しうるという点です。破産財団とは、破産者の財産であって、破産手続において破産管財人にその管理及び処分をする権利が専属するものをいいます（2条14項）。抵当権が設定されているからといって、その不動産が財団の外に出るわけではありません。財団に属する財産の上に、手続によらないで行使できる権利が乗っている。別除権という名は、この二重の状態を指しています。

枠の外に置かれるという言い方は、42条と並べるとはっきりします。42条1項は、破産手続開始の決定があった場合には、破産財団に属する財産に対する強制執行・仮差押え・仮処分・一般の先取特権の実行などで、破産債権もしくは財団債権に基づくもの、またはこれらを被担保債権とするものはすることができないと定めます。2項は、すでにされているものは破産財団に対して効力を失うとします。この列挙に、抵当権の実行は現れません²。

「破産手続によらないで」という言い回し自体も、65条だけのものではありません。67条1項は、破産債権者が開始の時において破産者に対して債務を負担するときは、破産手続によらないで相殺をすることができると定めます。同じ語が、担保と相殺という別の制度に使われているということです。手続の外に置かれる権利は、一つではありません。

この二つは、進む道が違います。破産債権は手続の中で届出をし、調査を受け、配当を受けます。別除権は手続によらないで行使できます。担保不動産競売を申し立てることも、破産管財人との協議によって任意売却の形をとることも、条文の上では別除権の行使の場面に置かれています。競売と任意売却の違いは任意売却と競売は、何が違うかにまとめました。

管財人の側から見ると、78条1項により破産財団に属する財産の管理および処分をする権利は管財人に専属します。ただし2項が、裁判所の許可を要する行為を列挙しています。1号は不動産に関する物権の任意売却、13号は財団債権・取戻権または別除権の承認、14号は別除権の目的である財産の受戻しです。手続の外にある権利が、許可という形で手続の中に顔を出す場面が用意されています³。

2. 破産法65条が書いていること

条文そのものは、驚くほど短い一文です。

1項の一文だけです。禁止も制限も書かれていません。抵当権は、破産手続が始まっても、その外側で生きている。これが破産法の出発点です。2項は、任意売却などによって目的物が破産財団から出ていった場合でも担保権が存続する限り別除権を有すると定めており、財団に属するかどうかで権利が消えるわけではないことを示しています⁴。

すぐ次の条文が、担保であればすべて外に出るのではないことを示します。

三つの項が、留置権を三段に分けています。商法・会社法上の留置権は特別の先取特権とみなされ、別除権の側に入る。ただし他の特別の先取特権には後れる。そしてそれ以外の留置権は、破産財団に対して効力を失う。同じ「担保」と括られる権利のなかで、扱いが分岐しています。

手続の外にあるとはいえ、別除権が破産手続とまったく交わらないわけでもありません。184条2項は、破産管財人が民事執行法などの規定により別除権の目的である財産の換価をすることができるとし、この場合において別除権者はその換価を拒むことができないと定めます。3項は、この場合に民事執行法63条および129条を適用しないとしています。準用の輪から外されている規定があるということです⁵。

時間の区切りも置かれています。185条1項は、別除権者が法律に定められた方法によらないで目的である財産を処分する権利を有するときに、裁判所が破産管財人の申立てにより処分をすべき期間を定めることができるとし、2項は、その期間内に処分をしないときは権利を失うと定めます。外にある権利にも、外側から期限が置かれます。

186条以下は、担保権を消滅させる筋道です。1項は、破産手続開始の時に破産財団に属する財産に担保権が存する場合において、その財産を任意に売却して担保権を消滅させることが破産債権者の一般の利益に適合するときに、破産管財人が裁判所へ許可の申立てをすることができるとします。ただし書は、担保権を有する者の利益を不当に害することとなると認められるときを除いています。

この筋道は、書面と期間でできています。2項は、売得金の一部を破産財団に組み入れようとする場合に、組入金の額についてあらかじめ担保権を有する者と協議しなければならないとします。3項は申立書に記載すべき事項を七つ並べ、そこには売得金の額、売却の相手方の氏名または名称、消滅すべき担保権の表示、協議の内容および経過が含まれます。

5項により、申立書と売買契約の内容を記載した書面が担保権を有する者に送達されます。187条1項は、異議があるときに、送達がされた日から一月以内に担保権の実行の申立てをしたことを証する書面を裁判所に提出することができるとします。188条1項は、同じ期間内に買受けの申出をすることができるとします。3項は、売得金および組入金の額について合意がある場合には担保権の実行の申立てをすることができないとし、4項は、期間の経過後は原則としてできないと定めます。手続の外にある権利が、いつまでに何をするかで扱いを変えられるという書き方です。

3. 別除権が残ることが、住まいと残債に及ぼすこと

ここまでを住宅ローンの読者の側から言い直します。第一に、破産手続が始まったからといって、家が手元に残るわけではありません。抵当権は手続の外で行使できるので、家の帰趨は破産手続とは別の線で決まっていきます。任意売却がどのように進むかは任意売却とはに整理しました。

第二に、家が処分されても、それだけでは債権の全部が消えないことがあります。

売却代金で足りなかった額が、破産債権の側に回るという建て付けです。「のみ」という語が効いています。担保が付いている以上、その分は手続の中で重ねて主張できない。ただし書は、開始後に担保されないこととなった場合を例外として戻します。2項は、破産財団に属しない破産者の財産に担保権を有する者についても同様と定めます。

不足額は、証明の対象になります。198条3項は、別除権者が最後配当の手続に参加するには、除斥期間内に破産管財人に対して、担保される債権の全部もしくは一部が開始後に担保されないこととなったことを証明し、または担保権の行使によって弁済を受けることができない債権の額を証明しなければならないと定めます。同条5項は、これを2項の者にも準用します。別除権を持っているというだけでは配当の手続に入れず、いくら足りなかったのかを示すことが求められる仕組みです。

時間で切ると、求められるものが変わります。210条1項は、中間配当の手続に参加するには、除斥期間内に目的である財産の処分に着手したことを証明し、かつ、その処分によって弁済を受けることができない債権の額を疎明しなければならないとします。最後配当では額の証明が要り、中間配当では着手の証明と額の疎明で足りる。手続のどの段階にいるかで、条文が要求する立証の程度が違うということです。

第三に、この構造は破産法に限られません。民事再生法53条1項は、再生手続開始の時において再生債務者の財産につき存する担保権を有する者はその財産について別除権を有するとし、2項は別除権は再生手続によらないで行使することができると定めています。3項は破産法65条2項と同じ趣旨の定めです。担保権を手続の外に置くという考え方は、二つの法律に共通しています。

ただし、外に置いた権利を消す場面の書き方は同じではありません。破産法186条1項が「破産債権者の一般の利益に適合するとき」を要件に置くのに対し、民事再生法148条1項は、その財産が再生債務者の事業の継続に欠くことのできないものであるときを要件にしています。納付するものも、破産法では売得金の額などであるのに対し、民事再生法では財産の価額に相当する金銭です。条文の入口が、別に書かれているということです。

言い換えれば、家に抵当権が付いている限り、どの手続に進んでも、家の話は独立した一本の線として残ります。段階ごとに何が起きているかは今どこにいるかに並べました。

• 抵当権は破産手続の外で行使される
• 留置権はすべてが同じ扱いではない
• 外にある権利にも期間が置かれる
• 足りなかった額は破産債権に回る